
A sessão foi suspensa para o almoço e retorna às 14h. Seguindo a ordem, o próximo a votar é Alexandre de Moraes. Depois, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.
Para Marco Aurélio, a prisão sem trânsito em julgado só deve ser permitida nos casos previstos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP), que diz: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Votou a favor da possibilidade de prisão após condenação em segunda instância cinco vezes: em 2009, em fevereiro de 2016, em outubro do mesmo ano e no mês seguinte. O posicionamento seguiu igual, em abril de 2018, no caso do habeas corpus do ex-presidente Lula.
— Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório, porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso, a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão, àquele que surge como inocente? A resposta é negativa — disse Marco Aurélio, repetindo voto que já deu no passado.
Entre 2009 e 2016, prevaleceu no STF o entendimento de que a prisão não pode ocorrer já na segunda instância. Em 2016, porém, houve mudança de orientação. Em três julgamentos na época, inclusive uma liminar de ações julgadas agora, a maioria entendeu que era possível a execução da pena após condenação em segunda instância. Mas, sem um julgamento definitivo sobre isso, o que está ocorrendo só agora, alguns ministros do STF não seguiam a orientação majoritária, mandando soltar condenados nessa situação. Um deles era o próprio Marco Aurélio.